Processo Penal como sismógrafo do modelo de Estado

 

O principal papel do processo no Estado Democrático de Direito

Felipe Martins Pinto

Não se pode ignorar o fato de que o Estado Democrático de Direito brasileiro, surgido formalmente a partir da promulgação da Constituição da República de 1988[1], não se caracteriza pela simples fusão de seus elementos fundamentais Estado de Direito e Estado Democrático.

Todavia, mais que uma junção, o produto desses dois princípios acaba por formalizar e revela-se como um conceito novo que, mais que adicionar um no outro, equivale à afirmação de um novo paradigma de Estado e de Direito.[2]

No entanto, o presente artigo desenvolverá os fundamentos apenas sob a perspectiva do princípio Estado Democrático, com o objetivo de enfrentar o truncado papel do processo para a consolidação da democracia.

A palavra democracia, reiteradamente utilizada no cotidiano, a ponto de banalizar o seu significado, adquire especial papel como argumento de autoridade para balizar discursos de legitimação e, diante da vulgarização do uso do vocábulo, o seu conceito parece óbvio e, por ser óbvio, presume-se que a coletividade atribua-lhe um mesmo conteúdo, suposição esta que não é verdadeira.

O que se constata de fato é a absoluta dificuldade em se estabelecer parâmetros concretos para o exercício democrático dos atos oficiais do Estado e, principalmente, o completo esvaziamento da participação dos indivíduos nas intervenções do poder público na sociedade.

Ademais, deve-se considerar que, sazonalmente, a expressão democracia preenche os espaços midiáticos para, de forma panfletária, motivar o comparecimento dos eleitores às urnas, o que tem sido tradicionalmente propagado como a principal participação democrática do indivíduo.

Sublinhe-se, desde já, que o conceito de Democracia não pode estar vinculado à concepção de democracia política, relegada à condição de simples meio para a legitimação do provimento de cargos públicos eletivos e nem tampouco considerar que a participação democrática do povo esteja limitada ao voto, uma vez

[...] que a democracia participativa, soube transcender a noção obscura, abstrata e irreal de povo nos sistemas representativos e transcende, por igual, os horizontes jurídicos da clássica separação de poderes.

E o faz sem, contudo dissolvê-la. Em rigor a vincula, numa fórmula mais clara, positiva e consistente, ao povo real, o povo que tem a investidura da soberania sem disfarce.[3]

Igualmente equivocada é a concepção de participação democrática vinculada às normas positivadas, ou seja, a ideia de que o indivíduo depende de autorização ou de regulamentação para atuar na construção dos atos de poder do Estado. Não raro, a enumeração das hipóteses de intervenção direta dos indivíduos é vinculada ao artigo 14 da Constituição da República de 1988[4], acrescida da possibilidade de propositura de ações para buscar a satisfação de direitos.

A democracia deve estar presente na realização de todos os atos dos Poderes constituídos do Estado e não há como se delimitar previamente, numerus clausus, os meios de participação do povo na realização dos atos de Poder.

Em outras palavras, o povo intervém como lhe for conveniente, submete-se aos riscos da ação ou da omissão ao tentar ou não intervir na construção dos atos de poder e a escolha da postura a ser adotada em cada situação ocorre, exclusivamente, em função de seus objetivos pessoais, de sua visão de mundo, de seus temores, de seus sentimentos, de seus desejos e de suas necessidades[5].

De suma importância ressaltar que os particulares têm a face ampla da legalidade voltada para si, ou seja, podem fazer tudo o que não estiver em conflito com o ordenamento jurídico, frise-se, tudo aquilo que não esteja vedado pelo ordenamento jurídico, e não apenas proibido por lei. O destaque é necessário para se evidenciar a possibilidade de praticar condutas que apesar de típicas e, até mesmo ilícitas, não seriam reprovadas pelo ordenamento jurídico.

Para que se esclareça melhor, necessária se faz uma breve incursão por institutos previstos no Código Penal aptos a excluírem o crime mesmo em situações cujas condutas se amoldarem a tipos penais. Nesse sentido, há as causas legais de justificação previstas nos incisos do artigo 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito), as causas supra legais de justificação[6] e as excludentes de culpabilidade.

Diante da enumeração dos institutos penais acima dispostos, não se pode negar que o ordenamento jurídico admite, em situações especiais, que o indivíduo haja com violência para defender ou buscar a satisfação de seu direito.

A história mundial recente revela episódios em que parcelas da população manifestaram-se com o uso de força física contra atos de Poder e obtiveram êxito.

Em março de 2006, houve uma série de protestos contra a lei do primeiro emprego na França, em que jovens depredaram veículos e lojas, enfrentaram a polícia e conseguiram a revogação da lei[7]. No mês de dezembro de 2001, uma rebelião popular na Argentina, após saques, mortes e agressões, culminou com a renúncia do então presidente Fernando de la Rúa[8].

Em algumas situações quotidianas, o processo vai afastar a satisfacao do direito

Atualmente, a democracia está inserida em uma “sociedade aberta”[9] e plural, prenhe de diversos grupos sociais com práticas, relações, valores, tradições e identidades culturais distintos entre si, uma sociedade multicultural.

O multiculturalismo é a expressão da afirmação e da luta pelo reconhecimento desta pluralidade de valores e diversidade cultural no arcabouço institucional do Estado democrático de direito, mediante o reconhecimento dos direitos básicos das pessoas enquanto seres humanos e o reconhecimento das ‘necessidades particulares’ das pessoas enquanto membros de grupos culturais específicos.[10]

Apesar da multivocidade do vocábulo povo: representativo do povo ativo, instância de atribuição de legitimidade, ícone, destinatário de prestações estatais[11], certo é que o povo “[...] não é apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que, enquanto tal, confere legitimidade democrática ao processo de decisão”[12], apesar de, não raro, orbitar no imaginário popular a ideia de que o político eleito para um cargo, ainda que descumpra seu projeto para o mandato, permanecerá praticamente inatacável e somente pelo sufrágio ou pela Jurisdição, mudanças poderão ser implementadas.

Ora, o político é eleito em razão das informações que constituem o seu plano de ação, suas metas para o mandato. Após eleito, ele não pode mudar aquela que foi a motivação para o eleitor conferir-lhe o voto, sob pena de fraudar a democracia.

A concretização da democracia implica na remoção de obstáculos e bloqueios que restrinjam a participação do povo para viabilizar o exercício de suas prerrogativas de soberania.

O substantivo da democracia é, portanto, a participação. Quem diz democracia diz, do mesmo passo, máxima presença de povo no governo, porque, sem participação popular, democracia é quimera, é utopia, é ilusão, é retórica, é promessa sem arrimo na realidade, sem raiz na história, sem sentido na doutrina, sem conteúdo nas leis.[13]

Apesar da pessoa, livremente, poder participar ou interferir na efetivação dos atos oficiais que bem entender e como bem entender, a Administração Pública, em todos os seus estratos, é obrigada a oportunizar a participação daqueles que sofrerão, em suas esferas de direito, as potenciais consequências de cada ato de Poder, v.g., o proprietário e o condutor do veículo que for autuado pelos órgãos de fiscalização de trânsito; a vítima e o acusado em processo criminal, etc.

Na condição de elemento essencial de definição da natureza jurídica do Estado brasileiro, a democracia integra a realização dos atos oficiais dos poderes constituídos

Diante do raciocínio acima delineado, começa a descortinar o papel primordial do processo para democracia, uma vez que o processo é o instrumento indispensável para o Estado sancionar direitos da pessoa.

A partir do pressuposto de que o procedimento é uma sequência de “atos previstos e valorados pelas normas”[14] e de que processo é uma espécie do gênero procedimento em que a construção do “provimento final”[15] observa a instrução em contraditório entre as partes, sujeitos que sofrerão os efeitos da decisão[16], sempre que o ato oficial do Estado impuser um risco a um interesse da pessoa, ele terá a oportunidade de participar da construção do ato de Poder, o que se dará através do processo.

Talvez possa causar espécie o fato de que a principal atribuição do processo não foi vinculada à condição de meio para acesso aos direitos, mas tal atitude é reflexo da abertura de possibilidades pelas quais o particular pode pleitear os seus interesses, inclusive, mas não exclusivamente, pelo processo.

Trata-se de um rompimento com um discurso de manipulação de massas que, normalmente empurra a população para lutar por seus direitos na Jurisdição e, dessa forma, confinadas em regras procedimentais rígidas, o comportamento domesticado das eventuais vítimas das lesões praticadas pela máquina estatal permite a manutenção de uma nefasta estrutura protelatória.

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[1] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

[2] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 206

[3] BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade.2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003 .p. 27.

[4] Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I - plebiscito;

II - referendo;

III - iniciativa popular.

[5] Apenas para deixar claro o posicionamento do Autor, sem que se adentre em debates filosóficos ou psicológicos, sustenta-se a ideia de que o ser humano se move em função de interesses pessoais e, ate mesmo o altruísmo tem uma raiz egoística, pois o bem que alguém faz a terceiros gera um bem estar ao próprio agente ou lhe proporciona uma sensação agradável de dever cumprido.

[6] “A análise deste último suposto de forma exaustiva se torna praticamente impossível, pois obriga a rastrear todo o ordenamento jurídico em busca de disposições permissivas. O exercício de um direito é o que garante com precisão em nossa legislação positiva a unidade da antijuridicidade penal, na medida em que a mesma depende de todo o ordenamento jurídico, as causas de justificação podem provir de qualquer setor do mesmo.” Tradução livre de:  El análisis de este último supuesto en forma exhaustiva se hace prácticamente imposible, pues obliga a rastrear todo el orden jurídico en busca de disposiciones permisivas. El ejercicio de un derecho es lo que garantiza precisamente en nuestra legislación positiva la unidad de la antijuridicidad penal, sino que la misma depende de todo el orden jurídico, las causas de justificación pueden provenir de cualquier sector del mismo. In, ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2004. T. III. p. 583.

[7] Em Paris, a principal passeata deve ter início às 14h30 (9h30 de Brasília). Cerca de 4.000 policiais foram mobilizados para evitar novos atos de violência durante os protestos. Na quinta-feira (23), 2.000 jovens que moram nos subúrbios seguiram para Paris e enfrentaram a polícia. Veículos e lojas foram destruídas. Os jovens agrediram vários estudantes em outra manifestação no centro da capital. http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u94176.shtml, consultado no dia 07 de fevereiro de 2009, às 01 e 31 horas.

[8] O que ocorreu na Argentina teve ingredientes novos: uma rebelião espontânea de uma população empobrecida e farta de ser cobaia de experiências econômicas fracassadas. A onda de saques iniciada nos bairros pobres da periferia de Buenos Aires alastrou-se rapidamente pelo país e culminou com uma ruidosa concentração de milhares de manifestantes diante da Casa Rosada na madrugada de quinta-feira. Encurralado pela fúria de seus concidadãos e incapaz de negociar uma solução política com a oposição, o presidente Fernando de la Rúa apresentou sua renúncia no final da tarde. Temendo pela própria vida, deixou o palácio de helicóptero – logo ele, que prezava tanto o ritual de retornar a Olivos, a residência oficial da primeira-família, num vistoso cortejo de limusines.

O custo da rebelião foi pesado: mais de uma centena de supermercados, lojas e residências saqueados, 26 mortos e centenas de feridos. http://veja.abril.com.br/261201/p_022.html, consulta realizada em 07 de fevereiro de 2009, às 02 horas.

[9] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Editor, 2002.

[10] AVRITZER, Leonardo. DOMINGUES, Ivan (Org.). Teoria social e modernidade no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2000. p. 207.

[11] MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. São Paulo: Max Limonad, 1998.

[12] HÄBERLE, Peter. op cit. p. 37.

[13] BONAVIDES, Paulo. op cit .p. 283.

[14] No original: atti, quali previsti e valutati dalle norme. In, FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. op cit. p. 78.

[15] O provimento é o ato jurídico mediante o qual os órgãos do Estado, pertencentes aos poderes executivo, legislativo ou judiciário, emanam disposições imperativas. Ibdem. p. 7.

[16] A corrente doutrinária exposta contesta a diferenciação de processo e procedimento estabelecida sob a égide da relação jurídica, fundada em um critério teleológico, a partir do qual o processo diferencia-se do procedimento por possuir finalidades: meio de exercício de poder e instrumento de realização da jurisdição, ao contrário do procedimento que consiste em mera forma extrínseca pela qual se manifesta o processo. Em superação à concepção tradicional da separação entre o processo e o procedimento, concebeu-se um caminho mais coerente e lógico, que identifica, antes da diferença uma interação entre os dois conceitos, interação esta de mesma natureza que a relação existente entre gênero e espécie. Deste modo, o processo deve ser concebido como uma espécie do gênero procedimento.

 


1. A jurisdição deve ser o principal espaço de efetivação de direitos?
2. Conforme dados do CNJ, em 2014, a despesa total da Justiça Estadual foi de R$ 3.633.001.295,00 e tramitaram 5.750.612 processos. A solução para efetivarmos os direitos fundamentais seria aumentarmos o investimento no Poder Judiciário? 
3. Qual o objetivo do processo penal?